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Algunas recomendaciones

En la búsqueda de antecedentes de las actuales formas organizativas de los profesionales liberales, es decir de lo que hoy conocemos como Colegios Profesionales, son muchos los autores, que localizan dichos antecedentes en el Siglo XIV, en las Asociaciones profesionales de incorporación obligatoria existente en Cataluña y como paso previo a la organización como Colegios a partir del Siglo XV, en Castilla y Aragón (1974), hoy vigente con múltiples modificaciones y con la urgente necesidad de ser sustituida para adaptarla al siglo XXI

La promulgación de la Constitución supone una nueva etapa para el desarrollo del ejercicio de las profesiones, así como de los Colegios Profesionales, teniendo en cuenta el régimen de autonomías, y la promulgación paulatina de Leyes de Colegios Profesionales, por cada Autonomía, en tanto se mantiene una Ley Estatal de carácter “preconstitucional”

Deberán ser socios profesionales el 75% de los miembros de los órganos de administración o en su caso, el Administrador único o Consejeros Delegados en su caso

 

 

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Dossier

Su Sociedad, ¿cumple la Ley ?

Ley de Sociedades
Profesionales

por José Muñoz Arribas , Abogado. Graduado Social

En el análisis de esta nueva Norma, habremos de centrar la atención,
en algunos apartados, que en nuestra opinión, necesitarán de aclaraciones, modificaciones en su caso, desarrollo reglamentario y como siempre,
nos tememos que también la de jurisprudencia.

Sirva de ayuda el presente trabajo, en la confianza de que habrán de ser publicadas múltiples opiniones que nos permitan ir avanzando en el desarrollo de la Ley y en la solución de la casuística que toda innovación representa. e todos es sabido que el ejercicio de los profesionales liberales, históricamente se ha venido realizando a través de la persona, (prestación intuitu personae ), si bien en los últimos años se han ido configurando Sociedades en prestación de servicios profesionales, con antecedentes en diferentes leyes y en las posibilidades ofrecidas por las diferentes figuras societarias 1 .

dosier33.tif

I.– Unos apuntes en la evolución historica de las profesiones liberales y su organización colegial.

El origen de las profesiones liberales, entendidas como profesiones retribuidas, se remonta a Grecia en profesiones ligadas al carácter sacro de la medicina. Hay que acudir al Derecho Romano con la existencia de organizaciones, antecedentes de los modernos Colegios Profesionales, nacerán más tarde las asociaciones gremiales ( collegia ) con la incorporación forzosa a las mismas del profesional, con la existencia de un “númerus clausus” y con la exigencia para el acceso de la prueba de los necesarios conocimientos 2

En la Edad Media se produce un importante desarrollo de las organizaciones profesionales, pudiendo otorgar licencias de ejercicio profesional e inclusive dictar normas estatutarias.

En la búsqueda de antecedentes de las actuales formas organizativas de los profesionales liberales, es decir de lo que hoy conocemos como Colegios Profesionales, son muchos los autores, que localizan dichos antecedentes en el Siglo XIV, en las Asociaciones profesionales de incorporación obligatoria existente en Cataluña y como paso previo a la organización como Colegios a partir del Siglo XV, en Castilla y Aragón.

Es en la Edad Moderna cuando por primera vez se va a producir una catalogación corporativa de las diversas profesiones.

El interés público, se acentúa con “ La Matrícula Profesional ”, (Antecedente se encuentra en la Matrícula del Foro de Alejandría) y va a ir suponiendo a lo largo del tiempo no solo un registro a efectos de publicidad de los “Grupos Profesionales” , sino un medio de control por parte de las autoridades administrativas y judiciales.

En materia de privilegios de los que habían venido disfrutando las Corporaciones con la Revolución Francesa se produce un cambio fundamental en la medida en que se suspenden privilegios a cambio de una mayor libertad de ejercicio. Se ha introducido el concepto de “formación” en sus vertientes científica y profesional, como requisitos básicos de las Profesiones Liberales. Se hace patente a partir de este momento, los requisitos de “Competencia” “Idoneidad” “Prestación Personalísima”.

Las antiguas organizaciones profesionales, seguirán tituladas por el Estado, pero primando el interés público, respondiendo a los postulados ideológicos inspiradores de la Revolución Francesa.

El siglo XIX, supone un cambio más en la actividad organizativa y en el concepto de las llamadas Profesiones Liberales.

El Estado asume múltiples realidades sociales , se produce la interrelación Estado–Sociedad, fenómeno conocido como Administración Corporativa, una formulación mixta entre lo público y lo privado, de forma que los Colegios Profesionales van a ser calificados desde el Derecho positivo como “Corporaciones de Derecho Público”.

La incorporación del “profesional” al Colegio se mantiene no por razones de carácter corporativo, son ahora exigencias del interés público, las que van a determinar el régimen jurídico básico de las profesiones liberales.

dosier2.tifII.– Las profesiones liberales en el siglo XXI en España

De forma somera es necesario comentar lo que a nadie se le escapa, el cambio profundo operado en todo el mundo con la “Globalización” , la “Defensa de la Competencia ”, el “Libre Mercado” , los servicios “Interprofesionales” , la “Complejidad en los múltiples conocimientos” , la figura del “Profesional Asalariado” , etc. etc.

Partiendo de nuestro Ordenamiento Constitucional (3) , cualquier ciudadano tiene derecho a la libre elección de profesión u oficio, (Art. 35, C .E.) 4 , pero cuando el ejercicio de esa profesión afecta al interés público, entra en juego el poder del Estado regulando dicho derecho, (Art. 36, C . E.) 5

Todos los autores coinciden que el reconocimiento a la libertad profesional en nuestro Ordenamiento Constitucional, no está proclamado expresamente, pero existen previsiones suficientes si se ponen en juego los artículos 20.1 b), 35.1 y 38 así como la relación existente entre el artículo 36 con el 27.4, 35 y 149.1.30ª (6)

Si a lo largo de la historia, como hemos podido ver de forma esquemática, las profesiones liberales se entendían siempre como ejercitadas por personas físicas con titulación y colegiación, que al afectar al interés público, daban lugar a la intervención del Estado, regulando la actividad profesional y con ello los Colegios Profesionales, no es más cierto que de forma paulatina el concepto de unir la profesión liberal a la persona física, va evolucionado hasta alcanzar a la Persona Jurídica , si bien con las peculiaridades que el ejercicio profesional comporta.

Ha de tenerse en cuanta que el “Contrato de Prestación de Servicios”, tiene su propia regulación en el Derecho Civil, sin obviar al respecto, las normas administrativas, que por razones de interés público, exigen determinadas singularidades (7) .

La relación Profesional–Cliente, se perfecciona con el contrato de prestación de servicios profesionales pero el contenido de esa relación contractual tiene unas obligaciones expresas:

Prestación del servicio contratado, junto a la negativa de no perjudicar y a la positiva de actuar con diligencia y prudencia. Y es importante reseñar que el concepto de diligencia supera al tradicional, de obrar como un buen padre de familia, es una diligencia profesional sujeta a la Lex Artis.

En definitiva, en toda profesión existe un nivel de competencia que requiere su correcto ejercicio, lo que se denomina “Lex Artis”, que por el Tribunal Supremo se ha definido como: “Conjunto de reglas técnicas sobre conocimiento de la respectiva ciencia o arte, a que debe quedar sujeto el ejercicio profesional” (8) .

Para entender la evolución de el ejercicio de una profesión liberal a través de formas societarias; es menester tener en cuenta las diferentes etapas que se producen en España desde la promulgación de la Ley de Colegios Profesionales a la promulgación de la Constitución y desde nuestra incorporación a la CEE.

En 1940 se consolidan los Colegios Profesionales con un desarrollo expansivo, en nuestra opinión fuera de lugar, que responde más a la falta de Sindicatos, (tener en cuenta que solo existe la Organización Sindical Vertical) que a una necesidad propia y específica de las diferentes profesiones, confundiéndose las llamadas profesiones liberales , con otros tipos de profesiones, que por titulación impropia o falta de la misma, dieron lugar a la confusión entre Colegios Oficiales y Colegios Profesionales Sindicales, (Ley 2/1971, de 17 de Febrero) (9) .

El proceso de unificación del régimen jurídico se produce con la promulgación de la Ley de Colegios Profesionales (1974), hoy vigente con múltiples modificaciones y con la urgente necesidad de ser sustituida para adaptarla al Siglo XXI.

Cierto es que con el cambio de régimen político (Ley Fundamental 1/1977, DE 4 DE Enero) y teniendo en cuenta la regulación del derecho de asociación sindical (Ley 19i/1977, de 1 de Abril), así como la extinción de la sindicación obligatoria, (Real Decreto–Ley 31/1977) daría lugar a que los Colegios Profesionales Sindicales adaptaran sus Estatutos a la L. C. P. (Decreto 1303/1977, de 10 de Junio), y que la misma hubiera de ser modificada (Ley 74/1978, de 26 de Enero).

La promulgación de la Constitución supone una nueva etapa para el desarrollo del ejercicio de las profesiones, así como de los Colegios Profesionales, teniendo en cuenta el régimen de autonomías, y la promulgación paulatina de Leyes de Colegios Profesionales, por cada Autonomía, en tanto se mantiene una Ley Estatal de carácter “preconstitucional”.

Se ha citado, en este período, como un paso previo de la prestación de servicios profesionales, de persona física a persona jurídica, la contratación y ejecución de trabajos profesionales a través de los Departamentos de la Universidad (Ley Orgánica 11/1983, de 25 de Agosto, de Reforma Universitaria).

Un nuevo período que habrá de tener una gran incidencia en las profesiones liberales en España, se produce a partir de Enero de 1986, con la integración de nuestro país en las Comunidades Europeas.

Ha de valorarse en sus justos términos que esta incorporación creaba cierta resistencia en las Corporaciones, teniendo en cuenta la falta de criterios homogéneos en el Derecho Comunitario, tanto en materia de Titulaciones Académicas como en el propio tratamiento de las profesiones liberales.

El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios , va a tener una gran incidencia en las formas de prestación de servicios profesionales, máxime si se tiene en cuenta las exigencias de “liberalización” , junto al problema de los profesionales como “operadores económicos” . (Citamos al respecto el concepto de Agente de la Propiedad Industrial y sus actividades).

En este proceso de reformas continuas es menester hacer mención al Real Decreto–Ley 5/1996, de 7 de Junio (10) , en materia de suelo y de Colegios Profesionales que puede resumirse en:

a) Sumisión de los profesionales y de los Colegios al principio de libre competencia. Sujeción al artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Junio, sobre la Defensa de la Competencia.

b) Funciones garantizadoras de las Comunidades Autónomas en orden al ejercicio profesional colegiado.

c) Colegiación única.

d) Supresión del régimen de Honorarios. Creación de baremos orientadores.

e) Adaptación de Estatutos.

mujer22.tifEsta norma supuso un paso más en el replanteamiento del régimen jurídico de los Colegios Profesionales para adaptarse a un Derecho Comunitario (Ley 7/1997, de 14 de Abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales).

El proceso de reformas iniciado en el Real Decreto–Ley, 5/1996, que culmina con la Ley 7/1997 de 14 de Abril, prosigue con el Real Decreto–Ley 4/2000, de 23 de Junio, de Medidas Urgentes de Liberalización, en el Sector Inmobiliario y Transportes, así como con el Real Decreto–Ley 6/2000, de 23 de Junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia de Mercados de Bienes y Servicios.

Hemos de resaltar la incidencia que se produjo en el caso de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria , al establecer que la profesión no requiere estar en posesión de título alguno ni de pertenecer a ningún Colegio Oficial.

Las reformas introducidas en cuanto al Régimen de Afiliación a la Seguridad Social , la laboralidad o régimen de asalariados de los profesionales, y el régimen especial de Abogados junto con la Ley de acceso a la profesión, son otras de las muchas reformas que paulatinamente se han ido introduciendo con anterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales que ahora comentamos.

III.– Actividad profesional

Para la Ley de Sociedades Profesionales, (Art. 1. Apartado 1), “… aquélla para cuyo desempeño se requiera titulación universitaria oficial o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.

En consecuencia con lo anterior, lo que va a definir la condición o no, de este tipo de Sociedades, con las exclusiones recogidas en la Exposición de Motivos (II), son los siguientes parámetros:

a) Una titulación Universitaria Oficial. (Arquitecto, Ingeniero, etc.).

b) Una titulación Profesional, para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria. Abogado, (Licenciado en Derecho). Graduado Social, (Diplomado en Relaciones Laborales), Gestores, Administrativos, etc. etc.

c) La inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Es necesario indicar que la pertenencia a un Colegio Profesional por sí mismo no es condición habilitante. La condición de Colegiado ha de ser como Ejerciente.

Algunas consideraciones sobre el concepto de Actividad Profesional es menester efectuar, en relación a las diferencias que median entre “Profesión” y “Actividad”, conforme a la Doctrina del Tribunal Constitucional. (S.T.C. 386/1993, de 23 de Diciembre).

Es materia debatida e incluso contradictoria a la luz de determinadas Leyes de Colegios Profesionales en diferentes Comunidades Autónomas. En todo caso es evidente que para el ejercicio de una profesión, se ha de dar un contenido mínimo de:

  • Titulación.
  • Competencia y Funciones.
  • Derechos y Obligaciones.
  • Responsabilidad Civil.
  • Organización Corporativa.

Es un hecho cierto, que actualmente se identifica como la profesión liberal con la profesión, que viene caracterizada, por la independencia, la prestación “intuitu personae” , por la responsabilidad personal, por la incorporación a un Colegio y por el sometimiento a una disciplina de carácter profesional.

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que no toda profesión liberal, aunque sea titulada, (aspecto muy importante), requiere para su ejercicio la existencia de Colegio Profesional y a sensu contrario, no toda profesión colegiada tiene que ser titulada.

Cuando la Ley distingue “Titulación Universitaria, Oficial o titulación profesional” es evidente que está teniendo en cuenta lo proclamado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 330/1994, de 15 de Diciembre, (una profesión titulada supone el condicionamiento de ciertas actividades a la posesión de unos concretos títulos académicos superiores y la ratificación de dichos estudios mediante la obtención del oportuno certificado o licencia).

Con la interpretación del Tribunal Constitucional al artículo 36 de la Constitución y la reserva legal para regular los profesiones tituladas, el desarrollo de la Ley de Sociedades Profesionales, debería conllevar de forma urgente, la promulgación de una nueva Ley de Colegios Profesionales, tras los muchos parches realizados sobre la vigente Ley 2/1974, de 13 de Febrero.

Mantener una Ley pre–Constitucional, tras múltiples modificaciones de fondo, con posterior creación de diferentes Colegios Profesionales, con la adecuación reglamentaria de Colegios preexistentes y con la promulgación de Leyes de Colegios Profesionales por las Comunidades Autónomas, no parece la más aconsejable, cuando se trata de pasar de un sistema de prestación de servicios individuales a otro (no obligatorio pero que se impone en un mundo globalizado) de carácter colectivo, donde a su vez las incompatibilidades para ejercer dos o mas profesiones, partiendo de una determinada titulación, resultan anacrónicas (ejemplo: Abogado – Gestor Administrativo – Graduado Social) y donde la realidad social impone las Sociedades Interprofesionales, en una Sociedad compleja, que requiere para la solución de muchos problemas la actuación multidisciplinaria si se pretende conseguir el objetivo deseado.

IV.– El ejercicio profesional a través de Sociedades

A lo largo del proceso histórico en la configuración del ejercicio libre profesional, la profesión en cuanto a su ejercicio, se ha considerado ligada a la persona física. (El Arquitecto, el Abogado, el Médico, el Ingeniero, etc.) y solo en los últimos años se ha ido creando la cultura de actividades colectivas en diferentes formas (el Estudio de Arquitectura, el Despacho de Abogados, la Sociedad Médica , la Ingeniería , etc.)

En concordancia con lo anterior, gran parte de la Doctrina venía considerando que el ejercicio libre profesional no podía ser desarrollado en forma societaria, alegando entre otras las siguientes razones:

a) Se trata de una relación “intuitu personae”.

b) La relación profesional–cliente es de carácter personalísimo

c) Los servicios se encargan a un profesional en concreto. (Habilidades, pericia, prestigio, confianza).

d) No es razonable que se pueda realizar la prestación por un ente abstracto que pueda o no tener los requisitos de titulación y colegiación, o por profesional distinto a aquel en el que el cliente deposita su confianza.

e) La posible incompatibilidad entre la independencia de un profesional libera, frente al sometimiento a los acuerdos o decisiones de socios, cuando se trata de un ente colectivo.

f) La responsabilidad civil profesional del profesional individual y los riesgos que se derivarían de la contratación del servicio a través de una Sociedad en cuanto a dicha responsabilidad.

Todos estos argumentos y otros muchos se han ido desmontando a lo largo de estos últimos años en que la complejidad de las profesiones han venido obligando en la necesidad de la especialización. (No es posible hoy mantener el Abogado generalista, el Médico generalista, etc.)

Junto a la especialización razones de índole económico (aprovechamiento de las sinergias) y razones de competencia en un mercado globalizado.

De otra parte, tanto el Código Civil (Artículo 1670 y 1678) (11) , como el Código de Comercio (Artículo 122) (12) , permitían desde el punto de vista legal las formas colectivas para la prestación de servicios, si bien es cierto que no se contaba con una figura propia para salvar los problemas antes citados. (De una prestación de persona física a persona jurídica).

Un ejemplo de la adaptación a la nueva realidad, fue las modificaciones que se introdujeron en determinados Estatutos de Colegios Profesionales, (sirva de ejemplo Abogacía en el año 2001) (13) .

Por último, la promulgación de determinadas leyes darían carta de naturaleza a las Sociedades como forma de ejercer colectivamente una profesión. (Al respecto la Ley de Auditoría de 1998) (14) .

V.– La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales

Tras un largo período de gestación, el legislador promulga la nueva Ley, intentando dar respuesta a la realidad social, y constituyendo la misma en una norma de garantía, que como se indica en su Exposición de Motivos es “garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente y garantía para los clientes usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que van ampliando la esfera de sujetos responsables”.

La nueva Ley, importante es reseñarlo, no supone un nuevo tipo societario, puesto que podrán constituirse con arreglo a cualquiera de los actualmente existentes, con los requisitos específicos que establece la norma en cuanto a su identificación y registro.

Las características básicas de la Ley , se pueden resumir en los siguientes apartados:

1.– Objeto. Nace una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia Sociedad Profesional, sometida a derechos y obligaciones dentro del correspondiente Colegio Profesional.

2.– Definición. “Aquella que tenga por objeto social únicamente el ejercicio en común de una actividad profesional” (Artículo 1).

No se incluyen, o expresamente se excluyen, las Sociedades de Medios, Sociedades de Comunicación de ganancias y las Sociedades de intermediación. (Exposición de Motivos I).

Se define la actividad profesional y los requisitos del ejercicio:

  • Titulación universitaria oficial.
  • Inscripción en el correspondiente colegio profesional.

3.– Ámbito. La Ley es de aplicación en todo el territorio nacional. (Exposición de Motivos IV y D. T. 1ª).

4.– Actividad multidisciplinaria. El objeto social podrá incluir varias actividades profesionales sujetas a las colegiaciones de cada una de las profesiones que constituyan su objeto. (Artículo 2.3 y 8.6).

5.– Composición. Socios, personas físicas o por sociedades profesionales que están constituidas con arreglo a la presente Ley.

Requisitos:

El 75% del capital y de los derechos de voto, o el 75% del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales.

Deberán ser socios profesionales el 75% de los miembros de los órganos de administración o en su caso, el Administrador único o Consejeros Delegados en su caso. (Artículo 4º. Como referencia, ver la legislación sobre Sociedades Laborales).

6.– Ejercicio de imputación de la actividad profesional. La actividad solo puede ser ejercida a través de personas colegiadas.

Los derechos y obligaciones serán imputados a la Sociedad.

Se establece sin perjuicio de lo anterior, por extensión, la responsabilidad personal de los profesionales. (Artículo 5º)

7.– Denominación Social. Puede ser objetiva o subjetiva, con los requisitos establecidos.

Junto a la forma societaria deberá figurar la expresión “Profesional” , en forma desarrollada, o “p” en forma abreviada. (Artículo 6º).

8.– Formalización. Mediante escritura pública. Identificación de los otorgantes. Identificación de los socios profesionales y de los no profesionales. De los profesionales número de colegiado con certificación colegial. Actividad. Determinación de los administradores y de su cualidad. (Artículo 7º).

9.– Inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales. Es preceptiva la inscripción (Colegio o Colegios) a los efectos de incorporación y a efectos de que el Colegio o Colegios pueda ejercer sobre la Sociedad las competencias que otorgan a los Colegios el ordenamiento jurídico. (Artículo 8.4). Comunicación de oficio del registro mercantil.

10.– Inscripción registral. Con la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, ésta adquiere su personalidad jurídica.

Hay una interrelación de registros y la creación de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad. (Artículo 8º).

11.– Responsabilidad disciplinaria. Afecta a los socios y a la sociedad el régimen disciplinario de la actividad profesional de que se trate.

Se regula, si así se acordara entre las partes (Sociedad–Cliente) que se ponga a disposición del cliente la información básica referida a los profesionales que van a actuar en la prestación de servicios, condición o no de socio y Colegio profesional al que correspondan.

Es importante la expresa mención que se hace en relación a los visados y su expedición. (Artículo 9º).

12.– Participación en beneficios y pérdidas. Ha de determinarse en el contrato social.

Se establece la peculiaridad de que la participación de los socios en los resultados podrá basarse en la participación realizada por cada socio a la buena marcha de la sociedad. (Artículo 10º).

13.– Responsabilidad profesional

La sociedad responderá con todo su patrimonio.

Los socios conforme a la forma social adoptada.

La responsabilidad derivada del ejercicio profesional, es solidaria.

Se establece el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil. (Artículo 11º).

14.– Intransmisibilidad, separación y exclusión de los socios profesionales.

A) La condición de socio profesional es intransferible, salvo consentimiento de todos los socios profesionales.

B) Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad en cualquier momento.

C) Se establece la exclusión de los socios profesionales cuando infrinjan gravemente sus deberes para con la Sociedad o los deontológicos o hayan sido inhabilitados. (Artículos 12º, 13º y 14º).

15.– Transmisiones forzosas y mortis causa. No transmisiones de las participaciones a los herederos, por acuerdo expreso de todos los socios.

Igual criterio en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos.

En el contrato social se podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo, con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional afectado, por las causas antes citadas. (Artículos 15º y 16º).

16.– Normas especiales para las Sociedades de capitales. Si la sociedad profesional adopta una forma social que implique limitación de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, se establecen reglas propias.

a) En el caso de sociedades por acciones, deberán ser nominativas.

b) Límites al derecho de suscripción preferente.

c) Criterios sobre la reducción del capital social.

d) Criterios para la adquisición por la Sociedad de sus propias acciones o participaciones.

e) Régimen de retribución de la prestación accesoria.

17.– Cláusula de Arbitraje. Siempre y cuando se establezca en el contrato social.

Aplicación en su caso de acuerdo con las normas reguladoras de la institución. (Artículo 18º).

18.– Auditorías de Cuentas. La Ley es de plena aplicación en lo no previsto en su normativa especial, a las Sociedades de auditoría.

Se considera como registro de sociedades de auditoría al ROAC. (Disposición Adicional Primera).

19.– Extensión de la responsabilidad. La responsabilidad patrimonial será igualmente de aplicación a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen una actividad profesional en común, aún cuando no estén constituidos en sociedad. (Disposición Adicional Segunda).

20.– Profesionales exceptuados de algunos de los requisitos legales. Afecta a todos los profesionales colegiados al momento de entrada en vigor de la Ley.

a) Que ejerzan profesiones en que la colegiación sea obligatoria.

b) Que se exija el requisito de titulación. (Artículo 1.1).

c) Afecta al profesional que no reúna la titulación por no haberle sido requerida en el momento de su colegiación.

(Disposición Adicional Tercera).

21.– Modificación del Código de Comercio. Se modifica el artículo 16.1 séptimo y se añade un apartado octavo al citado articulo, para adaptar lo regulado en la presente Ley. (Disposición Adicional Cuarta).

22.– Regimen de Seguridad Social de los Socios Profesionales Se mantiene lo previsto en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Supervisión y Ordenación de los Seguros Privados. (Ver su Disposición Adicional Decimoquinta). (Disposición Adicional Quinta).

23.– Oficinas de Farmacia. La titularidad de las oficinas de farmacia se seguirá rigiendo por la normativa sanitaria propia. (Disposición Adicional Sexta).

24.– Plazos. En aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria primera y segunda y sin perjuicio de lo previsto sobre exenciones fiscales y reducciones arancelarias, el cuadro de plazos es el que recogemos en la parte superior de esta página.

25.– Incompatibilidades profesionales. Se mantienen con carácter transitorio las normas vigentes sobre incompatibilidades para el ejercicio de actividades profesionales actualmente aplicables. Se autoriza al Gobierno para que por Real Decreto regule el ejercicio profesional de las Sociedades interprofesionales y el régimen de incompatibilidades que sean de aplicación. (Disposición Adicional Cuarta y Disposición Final Segunda).

VI. Análisis y comentarios finales

En el análisis de la nueva Norma, habremos de centrar la atención, en algunos apartados, que en nuestra opinión, necesitarán de aclaraciones, modificaciones en su caso, desarrollo reglamentario y como siempre, nos tememos que también la de jurisprudencia.

Siguiendo el orden del propio articulado de la Ley , pasamos al análisis de aspectos concretos de la misma.

1º.– Por extensión

Es evidente que existen múltiples figuras que sin ser Sociedades Profesionales strictu sensu , están en la frontera o linde, y no siempre es fácil su distinción.

El legislador intenta evitar “conflictividad” de futuro y acudiendo a las clasificaciones dadas por la doctrina, hace una exclusión específica de:

a. Sociedades de Medio : Nota típica la falta de ánimo de lucro. Ejemplo la agrupación de interés económico.

b. Sociedades de comunicación de ganancias . Nota típica es que se ponen en común los resultados derivados del ejercicio individual. Ejemplo los despachos convenidos entre Notarías.

c. Sociedades de Intermediación . Nota típica. Su objeto no es la prestación de servicios profesionales. Ejemplo la Mediación.

2º.– La Sociedad Profesional

Destacan tres notas específicas como hemos podido ver en el resumen de su articulado.

a. Personalidad Jurídica.

b. Prestación efectiva de servicios profesionales.

c. Imputación Societaria.

Con estas notas específicas, se recoge el criterio de una opinión de la doctrina que venía discrepando de la mayoritaria, con argumentos que hemos expuesto en el presente trabajo.

a. La prestación personalísima se mantiene, pues nada impide que el “intuitu personae” se predique con relación a un grupo o una persona individual.

b. Los requisitos de titulación y colegiación afectarán siempre y en todo caso a la persona física. La solución en la Ley viene establecida al considerar a la Sociedad Profesional como “Colegiado”.

3º.– Reglas de aplicación

De las diferentes alternativas que se planteó el legislador, se ha optado por el Principio de libertad formal, sin crear un tipo especial societario, lo que permite acorde con sus fines acudir a:

a. Sociedades Personalistas.

b. Sociedades de Capital.

c. Sociedades Limitadas Nueva Empresa.

d. Sociedades Profesionales Unipersonales.

Habrá que ver en su momento, si las Cooperativas en Régimen de Trabajo Asociado y las Sociedades Laborales, pueden quedar como fórmulas societarias, bajo la fórmula de Sociedades Profesionales.

4ª Objeto Social

La actividad profesional, en los términos que la Ley podrá dar lugar, a múltiples problemas de interpretación en relación al concepto de “Profesiones” que hemos comentado.

Téngase en cuenta al respecto, que en nuestro ordenamiento encontramos: Profesiones libres sin ningún tipo de requisitos para su ejercicio; Profesiones oficiales con el requisito de superar determinadas pruebas para su ejercicio; Profesiones tituladas condicionadas al requisito del título; y Profesiones colegiadas, con titulación y colegiación.

El análisis del requisito de la colegiación obligatoria en orden al objeto social, no lleva a lo establecido en el artículo 3.2 de la Ley de Colegios Profesionales de 1974, reformada por la Ley 14/1997, en la medida en que dicho precepto no ha sido recogido en algunos Estatutos colegiales como ocurre en Geólogos, Físicos, Mediadores de Seguros, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria , o Periodistas.

En todo caso, con el Objeto Social y el contenido de la Ley , se da un esquema específico (Alonso Puig), en relación a los principios de actuación: confianza; igualdad de oportunidades, meritocracia; exclusividad; promoción; democracia; intangibilidad del capital social; retribución; libertad de salida; financiación de las operaciones y limitación de la responsabilidad del socio.

La exclusividad del objeto social, supone la necesaria transformación de múltiples sociedades que en la actualidad venían operando de facto como “Profesionales” . Sea a través de la escisión (ejemplos patrimoniales), bien por la vía de la creación de nuevas sociedades y transformación de las vigentes.

5º.– Las Sociedades Profesionales Multidisciplinares

Como en todos muchos aspectos, la Ley viene a dar cobertura legal, a lo que en la práctica era una realidad, pues es un hecho cierto, la existencia de Sociedades con socios, los cuales pertenecen a distintas profesiones, que pueden ser o no complementarias.

Sin duda alguna el legislador es consciente de las incompatibilidades que se producen con el actual ordenamiento, o puedan producirse de futuro, dejando su desarrollo para la promulgación de una norma específica por la vía del Real Decreto.

En principio y recogiendo el criterio mayoritario de la doctrina, la “incompatibilidad solamente puede predicarse de la prestación de distintos servicios a un mismo cliente, no de actividades en general” . (Alfonso Bresmez Martinez de Villarreal).

Sirve como pauta de lo anterior, lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía Española , y en la normativa reguladora de los Auditores de Cuentas.

6º.– Del control de la Sociedad

Como ocurriera con las Sociedades Laborales (15), la Ley al permitir la entrada de capital (socios no profesionales), ha sido muy rigurosa para evitar que se pueda desvirtuar la razón de ser de la Sociedad Profesional.

Queda una duda en el aire, que pudiera salvarse en la constitución, y en la referida en cuanto al socio no profesional, a las normas de incompatibilidad con el objeto social.

Y lo anterior nos lleva a considerar los problemas que pueden surgir, de la naturaleza análoga en relación a los grupos de Sociedades Profesionales.

7º.– De la formalización e inscripción

Hemos indicado los aspectos preceptivos previstos en la Ley , y debemos destacar a la vista de los mismos:

  • Que las Sociedades Profesionales pasan a ser miembros de pleno derecho de los colegios Profesionales.
  • Que la inscripción en el Registro Mercantil es de aplicación incluso a las Sociedades Profesionales civiles.
  • Que los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil.
  • Y por último que el portal de Sociedades Profesionales, sólo tiene carácter meramente informativo.

8º.– Beneficios – Perdidas – Transmisiones.

En principio parecen que son más las ventajas que los inconvenientes desde el punto de vista económico, la Sociedad Profesional frente al ejercicio profesional individual (16) .

Los aspectos fiscales, deben ser analizados con rigor a la hora de constituir una sociedad Profesional y elegir la fórmula jurídica, al existir un régimen de tributación que podrá regirse por las reglas del Impuesto de Sociedades o por las referidas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (17) .

Habrá que estar sin duda alguna al nivel previsto de ingresos–gastos, considerando los tipos impositivos y la evolución correctiva que se viene produciendo tanto en el Impuesto de Sociedades como en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Las reglas generales de reparto de beneficios, responden al pacto libre, con regla general para su regulación en el pacto estatutario y sólo con carácter supletorio y a falta de pacto expreso, se acude al reparto proporcional.

Hay que destacar el régimen de las prestaciones accesorias por su discrecionalidad con solo dos límites: a).– La prestación accesoria debe tener adecuado encaje dentro del objeto social. b).– Un límite de naturaleza deontológico.

En materia de intransmisibilidad de la condición de socio profesional y separación de socios, la Ley regula unas previsiones específicas que responden a que en ningún caso se perjudique la razón de ser de la Sociedad.

Ha de tenerse en cuenta que por la propia naturaleza de la Sociedad profesional, la Ley ha regulado en distinta forma, las constituidas por tiempo indefinido y las temporales o constituidas por tiempo determinado.

En materia de exclusión de socios , no sólo las reglas de carácter general imputables a cualquier forma societaria, sino también lo que es más importante al tratarse de una Sociedad Profesional, es decir, incapacidad, inhabilitación, etc.

En las transmisiones forzosas y mortis causa , se ha previsto: a).– La transmisión a los herederos o la percepción de la cuota de liquidación. (Teniendo en cuenta el elemento intuitu personae ). b).– El pacto social como regulador de la materia.

Ha de destacarse que la Sociedad Profesional por sus propias características, puede fijar libremente los criterios de cálculo de la cuota de liquidación, lo que supone que dicho cálculo no se ajuste necesariamente al valor real de la participación.

9º.– Responsabilidad

La Ley establece una prohibición, la de la prestación a través de socios no profesionales, junto con una imputación a la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales (18) .

Como no podría ser de otra forma, es de intervención mínima en materia disciplinaria, en la medida en que la responsabilidad disciplinaria y deontológica , está sometida a la correspondiente actividad profesional y por ende a los Colegios Profesionales.

Aspecto muy diferente es la Responsabilidad Patrimonial tanto de la Sociedad como de los profesionales.

Se trata de dar adecuado acomodo a las responsabilidades pecuniarias (R.C.), bien en la vía de la responsabilidad civil contractual, bien en la vía de la responsabilidad civil extracontractual, o a través de la llamada “yuxtaposición de culpa” o “unidad de la culpa civil”, en doctrina del Tribunal Supremo.

Lo que es evidente a todas luces es que la participación en una Sociedad Profesional no excluye la responsabilidad de los profesionales, no socios, lo que justifica sobradamente el establecimiento por Ley de un Seguro obligatorio de Responsabilidad Civil, con cobertura para la Sociedad , los socios y el personal de la misma.

De otra parte, al extenderse el régimen de responsabilidad, lo que intenta la Ley es evitar el fraude por la vía de sociedades profesionales de facto.

10º.– Reglas especiales de carácter societario

Las Normas Generales o Específicas aplicables a cada tipo societario, en el caso de las Sociedades Profesionales, van a tener unas limitaciones propias del carácter de Sociedad Profesional.

Estas reglas especiales se resumen:

a) Exigencias del carácter nominativo de las acciones.

b) Abolición del derecho de suscripción preferente en el aumento del capital “promocional”

c) Régimen de adquisición de las acciones propias.

d) Posibilidades que ofrece la regulación de cuestiones varias y específicas en los Estatutos.

11º.– Del Seguro de Responsabilidad Civil profesional

Con carácter general, los Profesiones, venían teniendo un seguro de R.C. de carácter voluntario, a través de Pólizas Colectivas en que el Tomador es el Colegio Profesional y el Asegurado el profesional colegiado. Los límites de cobertura suelen dividirse en Mínimos o ampliatorios hasta los importes que el Asegurador está dispuesto a dar, según condiciones de mercado.

Algunas Leyes de Colegios Profesionales de ámbito Autonómico, introdujeron el Seguro de R.C. como obligatorio (19) , pero sólo a partir de la Ley de Sociedades Profesionales es cuando se establece como obligatorio, tanto para las Sociedades Profesionales, como para los regulados por el régimen de extensión.

Una armonización en el Régimen de responsabilidad civil profesional que en nuestra opinión reiteradamente expuesta, se hacía imprescindible. Es necesario resolver definitivamente los problemas procesales en relación a la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, los procedimientos contra los Profesionales o contra sus Sociedades, las Pólizas con cobertura confusa al cubrir al profesional pero no a su Sociedad, etc.

En las Pólizas en que el tomador es la Sociedad Profesional no hay duda que se asegura tanto a la Sociedad como a los Profesionales y colaboradores que las integran (20).

En las Pólizas Colectivas de Colegios Profesionales, éstas deberán adaptarse tanto al colegiado persona física, como al colegiado jurídica (la cobertura debe afectar como asegurado a la Sociedad , a sus profesionales y a su “personal colaborador”) (21) .

Finalizamos el presente trabajo en la confianza de que habrán de ser publicados múltiples opiniones que nos permitan ir avanzando en el desarrollo de la Ley y en la solución de la casuística que toda innovación representa.

general@munoz–arribas.com 


Referencias y citas

1. Sobre esta materia presentamos una Ponencia en el Congreso de Vigo (RC Profesional). Febrero 2006. [volver al texto]

2. En la elaboración de datos referidos a la evolución histórica, hemos trabajado sobre la excepcional obra de D. Javier Gálvez Montes “ La Organización de los Profesionales Titulados” . Consejo de Estado. Madrid 2002. [volver al texto]

3. Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (BOE número 311, de 29 de diciembre ). [volver al texto]

4. Artículo 35. 1. Constitución: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. Artículo 35.2: “ La Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores.” [volver al texto]

5. Artículo 36. La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos. Ver al respecto la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre y Real Decreto–Ley 5/1996, de 17 de junio. Asimismo, tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia 89/1989, de 11 de mayo, así como la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico (Art.15). Han de tenerse en cuenta las leyes de Colegios Profesionales dictadas por las Comunidades Autónomas. [volver al texto]

6. Constitución Española [volver al texto]

7. Código Civil. Normativa Administrativa. [volver al texto]

8. Entre otras las Sentencias de 19 de octubre de 1995; 16 de octubre de 1995; 26 de julio de 1995; y en relación a la profesión médica, las de 7 de febrero y 29 de junio de 1990 y 23 de marzo de 1993; la jurisprudencia es reiterativa en cuanto al concepto, exigencias y responsabilidad derivada de la “lex artis”. [volver al texto]

9. Tener presente la legislación vigente en el periodo “pre–constitucional”. [volver al texto]

10. Las Directivas Europeas y la libre competencia son determinantes en el nuevo proceso legislativo. [volver al texto]

11. Artículo 1670 Código Civil: “Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.” [volver al texto]

12. Artículo 1678 Código Civil: “La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte.” [volver al texto]

13. Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (BOE nº 164, de10 de julio) [volver al texto]

14. Ley 19/1998, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (BOE nº 169, de 15 de julio) y ley 44/2002, de 22 de noviembre (BOE nº 281, de 23 de noviembre). Ver art. 8, 10, 11 y 12. [volver al texto]

15. José Muñoz–Arribas . Manual de Derecho Cooperativo y Sociedades Anónimas Laborales. Madrid 1989. [volver al texto]

16. Alonso Bresmes Martínez de Villarreal . Ley de Sociedades Profesionales. Análisis Práctico de su nueva regulación. Ediciones Experiencia. Madrid, marzo 2007. [volver al texto]

17. Miguel Angel Ferrer Garcerán. Arrabe Asesores. Septiembre 2007. [volver al texto]

18. En relación a la laboralidad de los Abogados, ver: Ley 22/2005, de 18 de noviembre; Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social , de 30 de diciembre de 2005 y Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre. [volver al texto]

19. Ver al respecto como ejemplo, el art. 27 de la ley 10/2003, de 6 de noviembre, reguladora de los Colegios Profesionales de Andalucía. [volver al texto]

20. José Luis Jiménez–Asenjo . “Régimen Jurídico de las Sociedades Profesionales tras la publicación de la ley 2/2007, de 15 de marzo. [volver al texto]

21. José Muñoz Arribas . Responsabilidad Profesional. Intervenciones en diferentes Jornadas de Colegios Profesionales. [volver al texto]

 
 

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