Reforma de la Ley de Extranjería, Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España

Extranjería: todas las novedades

por Iria Peón, Graduado Social

La nueva ley amplía a 60 días el plazo máximo que un inmigrante puede estar privado de libertad en espera de expulsión, limita la reagrupación familiar al cónyuge o análogo e hijos menores, contempla la regularización por violencia de género, refuerza las competencias de las autonomías sobre la extranjería y endurece las sanciones para quienes promuevan la inmigración irregular o el tráfico de personas, entre otras medidas.

La cuarta reforma de la LOEX de fecha 11 de enero de 2000, tiene por objeto:

• a) dotar al nuevo texto legal de los derechos fundamentales reconocidos por sentencias del Tribunal Constitucional (el derecho de asociación y de reunión a todos los extranjeros y no solo a los residentes),
• b) incorporar las Directivas eu-ropeas pendientes de transposición y
• c) adaptarse a la nueva realidad social . Veamos de forma resumida los cambios que se producen y que afectan a los derechos laborales de los trabajadores extranjeros.

En el ámbito familiar

La mejora inmediata que se ha producido para los hijos y cónyuges reagrupados ha sido la de poder trabajar legalmente , sin exigir previamente la concesión del permiso o autorización de trabajo. No ocurre así con los ascendientes, para los que se mantiene el régimen anterior, y que habrán de obtener la preceptiva autorización o permiso de trabajo.

La novedad que se produce respecto a la reagrupación familiar , que mantiene los mismos requisitos pero con dos particularidades, por un lado, a la familia nuclear se incorporan las parejas de hecho por analogía a la conyugal, y por otro se excluyen, al objeto de la reagrupación, a los ascendientes menores de 65 años de edad, salvo que sean razones humanitarias las que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. El resto de las condiciones y el procedimiento no cambian, aunque se establecen particularidades en función del tipo de tarjeta que tenga el trabajador extranjero, y dejan pendiente de desarrollo las condiciones que habrán de cumplir para reagrupar a los ascendientes los trabajadores que obtengan la Tarjeta Azul de la U.E., los trabajadores beneficiarios del Régimen Especial de los Investigadores y de los residentes de Larga Duración en otro estado miembro de la U.E. Cuando se trate de españoles, la Ley deja abierta la posibilidad de que se puedan establecer condiciones especiales más favorables, respecto a las previstas en la propia Ley.

s

Nuevas situaciones de los extranjeros

La novedad estriba en la legislación específica que regula dos nuevas tipologías de trabajadores, así nos encontramos con los “ profesionales altamente cualificados” y los trabajadores dentro “del régimen especial de los investigadores” .

A grandes rasgos, los profesionales altamente cualificados , son aquellos que han superado los estudios universitarios superiores o excepcionalmente, aquellos que tengan una experiencia profesional mínima de 5 años; están pendiente de desarrollo los términos de equiparación de ambas situaciones. La tarjeta que obtendrán estos trabajadores es la denominada “Tarjeta azul de la UE”, para contratarlos no se tendrá en cuenta, necesariamente, la situación nacional de empleo; asimismo se estima necesario proteger la fuga de cerebros que pueda producirse en el país de origen del extranjero.

En cuanto a los trabajadores incluidos en el régimen especial de los investigadores, podrán ser contratados por entidades dedicadas a la investigación, públicas o privadas. Para celebrar estos contratos ambas partes habrán de firmar un convenio de acogida como requisito inicial. Los investigadores podrán realizar otras actividades económicas, como la de la docencia, siempre que sean compatibles con la principal. Finalizado el convenio de acogida o resuelto por causa no imputable al investigador, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de nuevo visado.

Como novedad, al “régimen de estancia de los estudiantes ”, se asimilan aquellos que realicen “ actividades de investigación o de formación” (sin perjuicio del régimen especial de investigadores) , los que “participen en programas de intercambio de alumnos en centros oficialmente reconocidos”, los que “realicen prácticas” o los que “ presten servicios como voluntarios”. La duración de la autorización de estos coincidirá con la duración de la actividad de que se trate. Los admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ejercer una actividad por cuenta ajena o cuenta propia, siempre que no interrumpa la actividad que originó la estancia.

Residentes de larga duración

En días posteriores a la aprobación de la Reforma se publicó la Instrucción DGI/SGRJ/09/2009 que desarrolla el artículo de la ley referido a la autorización de Residencia de Larga Duración (antes denominada “Residencia Permanente”), que establece como requisitos para su obtención, haber residido en España durante cinco años continuados de residencia legal (ídem que la anterior) y añade “que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente” ; asimismo establece los requisitos necesarios cuando se trate de trabajadores con “Tarjeta Azul” que provengan de otros países de la Unión Europea.

Se mantienen los mismos tiempos de ausencias para obtener la residencia de larga duración (no haberse ausentado más de seis meses consecutivos, y que en cómputo global no supere el total de un año dentro de los cinco exigibles) y se modifica, cuando se trate de renovar la tarjeta de residente de larga duración, en el sentido de que los doce meses consecutivos de ausencia no son ya del territorio español sino del espacio europeo.

Gestión colectiva de trabajadores 2010

Nueva denominación “gestión colectiva de trabajadores”, que sustituya la anterior “contingente de trabajadores extranjeros”.

Para este año 2010 (el procedimiento a seguir se regula en la Orden TIN/4398/2009, de 23 de diciembre), el contingente de trabajadores contiene 68 puestos de trabajo ofertados, cifra que puede ser modificada a lo largo del año teniendo en cuenta las necesidades del mercado laboral. El contingente se constituye mayoritariamente, en un 87%, de médicos (los más demandados son los pediatras, tras estos los de medicina general seguidos de especialistas diversos), el 13% restante se compone de ingenieros.

Mujeres víctimas de violencia de género

Dentro de las situaciones excepcionales, se añade la regulación dedicada a mujeres que son víctimas de violencia de género y que se encuentran en situación irregular al denunciarlo. Una vez denunciada la situación de violencia de género, se inicia el expediente sancionador por estancia irregular en España que finalizará cuando se resuelva el proceso penal. Una vez dictada la orden de protección, o que el Ministerio Fiscal emita informe de que existen indicios de violencia de género, la mujer podrá solicitar la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, que no será resuelta hasta que finalice el proceso penal. Durante la sustanciación del procedimiento penal podrá obtener una autorización provisional de residencia y trabajo. Concluido el proceso penal, de ser una sentencia condenatoria, se estimará la concesión del permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y de no deducirse que se haya producido violencia de género, el procedimiento sancionador por estancia irregular suspendido continuará y la razón de ser de las circunstancias excepcionales habrá desaparecido. La mejora estriba, respecto a la anterior legislación, en que se otorga permiso de trabajo y residencia ; se daba la contradicción de conceder un permiso de residencia que no autorizaba a trabajar.

Orden de expulsión por mera estancia irregular:

La norma contempla el supuesto de admitir a trámite las solicitudes de expedientes por arraigo, cuando, a pesar de haberse decretado una orden de expulsión judicial o administrativa, haya sido revocada, o se trate de víctimas de violencia de género, o de colaboradores contra redes organizadas, o víctimas de trata de seres humanos, o bien, cuando los extranjeros dispongan del informe de integración social que emiten los Ayuntamientos o Comunidad Autónoma donde radique su domicilio habitual.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sustituye la sanción de orden de expulsión del territorio español por la de multa pecuniaria en su cuantía mínima “considerando que la sanción más grave, la expulsión, requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal”. Aquel trabajador, que tenga opción de solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y tenga dictada una orden de expulsión firme, puede solicitar que esta sea revocada.

Novedad en infracciones y sanciones:

La reforma de la LOEX añade una nueva infracción leve cuya sanción se puede imponer a ambos, tanto a los trabajadores extranjeros como a los empleadores que los contratan, cuando la ocupación, el sector de actividad o el ámbito geográfico sean distintos de los contenidos en la tarjeta del trabajador extranjero; este procedimiento se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Como infracción grave , se añaden a las ya existentes:

• No dar de alta en la Seguridad Social al trabajador para el que se hubiera solicitado autorización de residencia y trabajo, o no se registre el contrato con las mismas condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se encuentra en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. Están exentos aquéllos que comuniquen a las autoridades las razones sobrevenidas que impidan el inicio de esa relación laboral.
• Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.
• Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, que se produce cuando la entrada en España se realiza con carta de invitación del infractor y una vez transcurrido el periodo autorizado por su visado o autorización continúa a su cargo. Para graduar la sanción se tendrá en cuenta las circunstancias personales o familiares concurrentes.
• Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita.

Como infracciones muy graves se añaden:

• Realizar con ánimo de lucro el consentimiento de la inscripción en el Padrón Municipal, cuando no constituya el domicilio real del extranjero.
• Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en este Ley, siempre que no constituyan delito.

Las sanciones económicas se incrementan , las leves hasta 500€ (antes hasta 300€), las graves de 501€ hasta 10.000€ (antes de 301€ a 6.000€), las muy graves de 10.001€ hasta 100.000€ (antes de 6.001 hasta 60.000€).

• Cuando la sanción se origine por contratar trabajadores cuya autorización no les habilita a trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, o bien por contratar trabajadores sin haber obtenido previamente la autorización de residencia y trabajo, y fuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderá solidariamente tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos que correspondan al empresario con las administraciones públicas o con el trabajador, salvo que hubieran puesto la diligencia debida definida en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
• Cuando la sanción sea la orden de expulsión, en determinados casos se ejecutará a costa del empleador: cuando este hubiera sido sancionado por no dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores para los que hubiera obtenido permiso inicial de trabajo y residencia estando ya estos en España disponibles para iniciar la relación laboral, así como cuando se contrate a trabajadores extranjeros sin que hayan obtenido con carácter previo la autorización de trabajo y residencia; o bien se realizará a costa del extranjero si tuviera medios económicos para ello.

Las cuestiones que han quedado pendientes de posterior desarrollo reglamentario, el gobierno en el plazo de seis meses desde la publicación de esta ley orgánica dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias. Conoceremos dichas disposiciones de desarrollo hacia el mes de junio de 2010.