El caso de Afinsa y Fórum Filatélico

La recusación
de la AEAT
como administrador concursal

por Alberto Muñoz Villarreal, Abogado. Cursando Máster en Insolvencia Empresarial

Una vez que se han despejado las dudas acerca de la participación de la Hacienda Pública en los órganos de administración concursal1, con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal2 (en adelante LC), se nos plantea el caso de la recusación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) como administrador concursal. Los casos de Afinsa Bienes Tangibles S.A. y Forum Filatélico S.A. con tres resoluciones judiciales, dos de ellas plenamente contrarias, son un perfecto marco para el objeto de estudio del presente escrito.

Dicho tema no forma parte de las cuestiones ya clásicas de las implicaciones concursales en el Derecho tributario de mayor relevancia, como el derecho de abstención de la Hacienda pública, la concurrencia del procedimiento de apremio con el concursal, el derecho de ejecución separada, o el régimen de las deudas tributarias (CASAS AGUADO, DANIEL 2006:1). Pero su importancia es indudable y, como veremos a continuación, requiere que la doctrina y jurisprudencia desarrollen el tema con claridad y unidad de criterio.

AFINSA

En el caso de Afinsa, el juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid, mediante Sentencia 169/2008, estima la demanda de recusación formulada a instancia de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios y otros. En dicha recusación la primera de las causas invocadas contra la AEAT, es haber formulado denuncia penal previa contra la mercantil Afinsa, mientras que la AEAT alegó que no se trataba de una denuncia sino de un mero informe o comunicación de los datos aparecidos en la inspección tributaria realizada a la concursada. Se estima como causa de revocación, pues la doctrina procesalista penal considera la denuncia como el acto iniciador del proceso penal, constituido por una declaración de conocimiento por medio del cual se da a conocer a la autoridad o sus agentes la existencia de hechos que pueden presentar apariencia delictiva. El juzgador por tanto considera como denuncia el informe emitido por la AEAT, con independencia de que se denomine informe o que exista la obligación legal de emitirlo, y va más allá en su consideración. Así señala que la AEAT con anterioridad a asumir el cargo de administrador concursal tuvo conocimiento de la conducta de los administradores y de la sociedad. Dicho conocimiento compromete su imparcialidad y asimismo durante el procedimiento inspector abierto a la mercantil, que se solapa en el tiempo con el procedimiento concursal, emitió juicios de valor sobre los administradores sociales y la sociedad. La Sentencia aquí comentada recoge jurisprudencia relativa a la imparcialidad judicial subjetiva y objetiva, reseñando especialmente la STC 38/2003, de 27 de febrero, que afirma: “ la necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra”.

FORUM

En cuanto a Forum, se siguieron dos vías simultáneas: el recurso de reposición frente al Auto, de 26 de junio de 2006, de declaración de concurso, en cuanto al pronunciamiento relativo a la designación del acreedor, y la recusación.

El recurso de reposición, interpuesto por la “Asociación Perjudicados Forum 9 de Mayo”, se inicia cuestionando que la AEAT cumpla con el requisito, para integrar la administración concursal, de ser titular de un crédito pacíficamente considerado como no garantizado 3 (en cuanto a su argumentación, ver CASAS AGUADO, DANIEL. 2006). Se cuestiona también que pueda ser nombrada administrador concursal, pues la AEAT se ve afectada por la prohibición de ejercicio de comercio (Art. 14.3 del Código de Comercio y Art. 124.1 de la Ley de Sociedades Anónimas). En tercer lugar y teniendo en cuenta que el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Central nombra como administrador judicial de Forum Filatélico, antes de que se dictase el auto de declaración de concurso, a un funcionario de la AEAT, el recurso alude a la prohibición (Art. 28.3 LC) de que el nombramiento de administrador recaiga sobre personas especialmente relacionadas con el deudor. El cuarto fundamento del recurso es la inidoneidad de la AEAT para ser nombrada Administrador Concursal, por incurrir en causa de recusación como autora de dictamen 4 contrario a los intereses de los afectados por este concurso (Art. 33.2 LEC en relación con el 124.3.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por último, se considera que así mismo sobre la AEAT recaen las causas de recusación recogidas en el Art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir por incurrir en causa de recusación como denunciante, parte procesal contraria y haber desempeñado funciones públicas directamente relacionadas con los asuntos dirigidos contra la concursada 5 . Mientras que la propia mercantil también recurre el nombramiento de AEAT como administrador concursal, pues considera que esta no es acreedora de dicha mercantil.

El juzgado de lo mercantil nº 7 de Madrid, mediante Auto de 6 de noviembre de 2006, resuelve el citado recurso desestimándolo. En su razonamiento divide en dos bloques los motivos aludidos en el recurso. El primero se refiere a la falta de condiciones de la AEAT para ser nombrada administrador concursal, por no reunir la misma tales condiciones (Art. 27 LC), se refieren pues a las condiciones subjetivas para el nombramiento y la concurrencia o no de las mismas. El segundo bloque es el referido a la concurrencia de una serie de incapacidades e incompatibilidades o prohibiciones que concurrían en la AEAT y la incapacitarían para asumir el cargo (Art. 28 LC). Las circunstancias citadas en este segundo bloque, deben resueltas por un cauce procesal distinto, el incidente de recusación, de manera que no entra a valorarlas. En cuanto al primer bloque, por un lado en relación a lo alegado por la Asociación de Perjudicados, indica el auto que el crédito se califica de acuerdo con las previsiones legales, con independencia de posibles interpretaciones, y aún cuando admitiese esa argumentación, la discrepancia se refiere al porcentaje del crédito sobre el que aplicar el privilegio general 6 . En todo caso, es un privilegio general y los titulares de dichos créditos no quedan excluidos de la posibilidad de ser administradores concursales, salvo que su crédito este garantizado, lo que no se da en el caso. Por otro lado, y en cuanto a lo argumentado por la mercantil, la determinación definitiva de la condición de acreedor se realiza con la lista definitiva, la relación de acreedores y la calificación de sus créditos, una vez resueltas las impugnaciones al informe concursal. Hay que tener en cuenta, así mismo, que la AEAT certificó su deuda, que consta como acto administrativo de presunción de legalidad, antes de la fecha de declaración de concurso y que en los momentos iniciales el juez sólo cuenta con los datos que le facilita la concursada y en concurso necesarios, como este, a veces sólo con los del instante, así mismo la comunicación de créditos de la AEAT tiene el mismo valor que el de cualquier otro acreedor.

La demanda de recusación, en el caso de Forum, se interpuso antes de ser resuelto el recurso de reposición y se basa en los mismos fundamentos que este. Se añade la recusación por pleito pendiente contra la masa del concurso por el requerimiento sobre devolución de ingresos indebidos en concepto de Impuesto sobre Valor Añadido 7 (en adelante IVA) y del Impuesto de Sociedades 8 (en adelante IS). Ya que la citada asociación de afectos ha solicito dicha devolución a la AEAT mediante la acción de reintegración (Art. 54.1 LC) y esta debe ser ejercida, en primer lugar, por los administradores concursales, de los que forma parte la propia AEAT, habría claramente un conflicto de intereses y se estarían vulnerando los artículos 9.3, 14, 24 y 103.1 de la Constitución. La recusación es desestimada y añade a lo ya expuesto en el Auto que resuelve el recurso de reposición, en defensa de la AEAT, que esta solicito al juez instructor de la causa penal el pago de los tributos por parte de la mercantil, y el juez resolvió limitando los pagos que podía hacer dicho administrador judicial a los que podían considerarse urgentes o necesarios sin incluir las deudas tributarias. Asímismo, considera que la recusación es extemporánea y en cuanto a las incompatibilidades alegadas, la LC contempla expresamente la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan ser nombradas administrador concursal y en todo caso la recusación debería haber recaído sobre el funcionario y no sobre la AEAT.

No ha existido prestación de servicios profesionales ni se puede considerar persona especialmente relacionada con el deudor, pues el nombramiento de un funcionario de la AEAT como administrador judicial lo fue para dar servicios a la administración de justicia, y no a Forum, y cumpliendo un mandato judicial en el ámbito de una intervención en un proceso penal. En lo relativo a las causas que afectan a la imparcialidad u objetividad de la recusada, el juzgador considera que tales causas no pueden ser de aplicación estricta al administrador concursal acreedor, pues por su propia condición ostenta un interés contrario al deudor o frecuentemente será o habrá sido denunciante o parte contrario en relación con la deudora 9 . Asímismo, que haya emitido informe contrario a los intereses de la concursada con anterioridad a su nombramiento, es causa de recusación pero sólo para los administradores concursales profesionales, no para el acreedor.

El tercer grupo de las causas alegadas es el de las referidas a la existencia de intereses contrapuestos, como por el pleito pendiente contra la masa del concurso por los ingresos indebidos de IVA e IS. A este respecto, el juzgador, fundamento de derecho sexto, afirma que: “ La existencia de ese interés contrapuesto y la defensa de su derecho de crédito no es incompatible con la defensa del interés de la masa, interés que en cualquier caso es de apreciación subjetiva y no apropiable por parte de ningún acreedor particular (….) la ley no contempla la administración concursal como un órgano soberano, sino que sus miembros actúan de modo colegiado, sometidos a la responsabilidad ante el concursado y los acreedores y sometidas sus actuaciones transcendentales al control judicial, lo que hace que cualquier interés particular se diluya y deje de ser determinante en la tramitación del concurso ”.

Bibliografía

CASAS AGUADO, DANIEL. La Remisión a la legislación concursal contenida en el art. 77.2 LGT no resulta de aplicación en los supuestos de liquidación concursal. Jurisprudencia Tributaria Aranzadi nº 10. Pamplona: Aranzadi.

LUQUE CORTELLA, ANA. La Hacienda Pública y el Crédito Tributario en los Procesos Concursales . Madrid: Marcial Pons.

MARTINEZ CAÑELLAS, ANSELMO. Comentario al Auto del juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid, de 14 de julio de 2006, que declaraba en concurso a la sociedad “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.”. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: Análisis de Doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación nº 6: 319-338. Madrid: La Ley.

Notas

1 Señala LUQUE CORTELLA, ANA (2008:182) que: “ Antes de la aprobación de la Ley Concursal, la participación de estos funcionarios en los órganos del procedimiento concursal resultaba bastante discutida, pues el derogado Art. 1.215 de la LEC sólo autorizaba a ser síndico o interventor a quien no tuviera conocida preferencia ni la pretendiera dentro del proceso. En ese sentido, resultaba obvio que la Hacienda Pública, que participaba en el proceso como acreedor singularmente privilegiado, sí tenía dicho interés. Si, por el contrario, se admitía que el funcionario de Hacienda pudiera actuar como síndico o interventor se corría el riesgo de perder cualquier derecho sobre los créditos, ordinarios o con derecho de abstención que figurasen en la relación presentada por el deudor con el escrito de solicitud de suspensión de pagos, como consecuencia de la sanción prevista para la falta de emisión del informe sobre la situación patrimonial del suspenso en el plazo previsto .”

2 El artículo 27.3 de la LC fija que la administración concursal estará integrada, además de por un abogado y un auditor, economista o titulado mercantil colegiado, por: “ Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. ” Mientras que el 27.4 señala de manera expresa la posibilidad de que uno de los tres administradores concursales sea un funcionario de la Administración Pública y el artículo 123.6 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, estipula las actuaciones de la Hacienda Pública en procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecución.

3 Así en la página 3 de dicho Recurso de Reposición se razona lo siguiente: “ Si bien en principio la Agencia Tributaria es un acreedor habitual en los procesos concursales, y sus créditos suelen merecer la clasificación de ordinarios, con privilegio general y subordinados en la mayoría de los supuestos, no es menos cierto que la propia Agencia Tributaria viene manteniendo una interpretación particular de la Ley General Tributaria … y de su artículo 77 en particular, según la cual esta norma modificó la previamente promulgada LC, en el sentido de que dicha Administración pública únicamente quedaría sometida a las reglas de la propia LC en el caso de aprobarse un convenio, mientras que en supuesto de liquidación todo el patrimonio del deudor, la masa activa del concurso, estaría afectada en garantía de sus créditos a continuación de los derechos reales previamente inscritos. De prevalecer esta interpretación, es claro que la Agencia Tributaria no reúne el requisito legal que comentamos y que establece como condición habilitante la disposición transcrita, puesto que no sería titular de ningún crédito ordinario o no garantizado.”

4 La AEAT realizó la correspondiente denuncia al Ministerio Fiscal que dio origen al enjuiciamiento por la vía penal de los administradores de Forum y que a su vez propició la declaración de concurso necesario de la citada mercantil.

5 Téngase en cuenta la actuación de la AEAT en el procedimiento penal, ya citado, seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.

6 En el mismo sentido se pronuncia el Juzgado de lo Mercantil nº 1, en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de 15 de marzo de 2006, al afirmar que: “ lo que reconoce el artículo 77 LGT es una “prelación” y no un privilegio, en su apartado primero que ninguna relación tiene con la normativa concursal y es en su apartado segundo en donde se recogen los efectos de sus créditos en la fase de convenio y no en otra.”

7 Se solicita la devolución de las cantidades ingresadas por Forum en concepto de IVA, por los periodos no prescritos, pues dichos ingresos se realizaron como consecuencia de la consideración de las operaciones de dicha mercantil como ventas reales de productos filatélicos. Dado que la propia AEAT ha considerado esas operaciones no como venta de productos sino como colocaciones financieras de dinero, mediante depósitos o préstamos retribuidos con intereses, y ya que esas operaciones están exentas de IVA (art. 20.18 Ley del IVA), se solicita su devolución.

8 De igual manera, se realizaron ingresos por el IS, sobre la premisa de que había beneficios, y si la AEAT sostiene que no los hubo, los ingresos son indebidos.

9 En esta Sentencia, a diferencia de la relativa a la recusación en el caso de Afinsa, el juez considera que la AEAT “ se limitó a poner los datos en conocimiento de la fiscalía que fue quien interpuso la querella ”.